Paola Berenzon Flores, Mariana Guevara, Silvana Leiva, Adriana Martínez Reding y Katia Negrete
En el 2018, un menor de edad, a través de su representante legal, interpuso un amparo ante la omisión reglamentaria de la Secretaría de Salud (SSa), quien era responsable de armonizar los reglamentos para el uso terapéutico del Tetrahidrocannabinol (THC), derivado del cannabis. La omisión, de acuerdo con el amparo, resultaba una violación al derecho a la salud del menor y a la seguridad jurídica, así como a los principios del interés superior de la niñez, de legalidad y de progresividad. Al sobreseerse el amparo, debido a una malinterpretación de la Jueza, se interpuso un recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual falló a favor del menor, considerando que la omisión reglamentaria no le permitía un pleno goce de sus derechos.
Esto representa un importante precedente en la atención que el Estado da a sus obligaciones y compromisos, pues implica tener congruencia con la exigibilidad que tienen las y los ciudadanos, así como niñas y niños, de los derechos que tiene obligación de garantizar. Sin embargo, el emitir una sentencia está lejos de dar cumplimiento efectivo de dichas obligaciones, pues existen múltiples desafíos ante los que el Estado debe de anteponerse para que se considere que, en efecto, cumple con su papel.
El caso
El amparo indirecto promovido en 2018 ante la omisión reglamentaria de la SSa tuvo como origen el estado de salud del quejoso, un menor de edad que desde su nacimiento tuvo diversas afecciones que fueron deteriorando su salud y que a lo largo de su vida han requerido múltiples medicamentos para su tratamiento. En 2016, con el fin de atender la epilepsia que padecía, su neurólogo recomendó el uso de Cannabidiol (CBD). Dicha sustancia, además de reducir sus episodios epilépticos, permitió disminuir la cantidad de medicamentos que consumía. Sin embargo, al generar resistencia a la sustancia, su médico recomendó utilizar THC como sustituto. Dado que el THC no se encontraba disponible en el país, su adquisición debía realizarse por internet, lo cual complejizaba el tratamiento.
En México, la legalidad del uso de THC para fines médicos se originó en la reforma a la Ley General de Salud del 19 de junio del 2017. A partir de esta fecha, la SSa, en consonancia con COFEPRIS, tenía 180 días para armonizar los reglamentos y la normativa en el uso terapéutico del THC. Sin embargo, este mandato no fue cumplido, razón por la cual el menor interpuso la demanda de amparo indirecto.
La Jueza encargada del conocimiento del amparo decidió desecharlo argumentando —y malinterpretando— que el quejoso había reclamado la existencia de una omisión legislativa, por lo que el juicio era improcedente. Posteriormente, el quejoso interpuso un recurso de revisión, debido a la incongruencia y contradicciones en que había incurrido la magistrada. Ante el recurso, la SCJN dictó sentencia tomando en consideración cinco elementos de forma y fondo presentes en el caso:
- La omisión reglamentaria se presenta cuando por mandato constitucional o legal se convierte en obligación del Poder Ejecutivo la expedición de un reglamento y éste no haya dado cumplimiento;
- El Estado tiene la obligación de crear las condiciones que garanticen el más alto nivel posible de salud, lo cual se refleja en la legalización del uso médico de sustancias derivadas del cannabis;
- La niñez es considerada una etapa de vida vulnerable y es por ello que sus derechos requieren especial protección;
- El interés superior del niño debe ser el centro de toda decisión que afecte su salud y desarrollo;
- En este caso, el menor es doblemente vulnerable pues tiene una condición de discapacidad; la protección especial de niñas y niños con discapacidad debe ser consideración primordial por parte de los Estados.
La SCJN, entonces, resolvió por unanimidad los siguientes puntos:
- Modificar la sentencia recurrida (la que fue sobreseída);
- Amparar al menor frente a las omisiones reglamentarias y las afectaciones normativas cometidas por la SSa y la COFEPRIS.
Reflexiones sobre el derecho a la salud y el rol del Estado
Existe un amplio consenso sobre el derecho a la salud como Derecho Humano básico, la importancia de la niñez en la vida humana y la protección que los Estados les deben a las y los infantes. Los Estados latinoamericanos, conforme fueron ampliando su visión de Derechos Humanos, se han comprometido ampliamente a la protección integral de la salud y de los derechos de los niños[1]. En este contexto, no resulta una sorpresa la decisión de la Corte. Ahora bien, más allá del fallo, los hechos y argumentos del caso nos recuerdan algo fundamental: los compromisos en materia de derechos requieren un correlato práctico que involucre la acción coordinada de la burocracia y los decisores de políticas públicas para consagrar aquello plasmado en los documentos.
El primer desafío, entonces, refiere a la conceptualización e interpretación. Es bien sabido que, en el Derecho, la redacción y la interpretación de las normas son fundamentales. Pues bien, esta sentencia pone de manifiesto la importancia que reviste el concepto de “salud”. El derecho mexicano ha puntualizado que la salud debe entenderse en un sentido amplio, más allá de la “ausencia de enfermedades”. Así, para el orden jurídico mexicano la salud es el mayor bienestar posible que puede alcanzar una persona. Esta definición tiene amplias consecuencias. Nuevamente, el simbolismo de los conceptos deben tener un correlato práctico. En la sentencia podemos ver esta disyuntiva: la de un Estado que se ha comprometido “a utilizar el máximo de sus recursos” para la protección integral de la salud, pero que no ha emprendido la regulación necesaria para materializarlo. Como consecuencia, la familia del menor corrió con la responsabilidad de procurarse tanto la información como los medicamentos necesarios. Si bien la sentencia reconoce la falta de acción del Estado, sabemos que éste debe ser activo y no reactivo en la promoción y protección de derechos. En otras palabras, la sentencia debe ser la excepción y no la regla.
Un segundo desafío tiene que ver con la forma en que el Estado materializa sus compromisos. Estos compromisos no son sólo conceptos, pues de su cumplimiento depende la posibilidad de una vida digna para quienes, sin la acción del Estado, no podrían alcanzarla. Aquí es importante recordar la interpretación que la SCJN ha hecho del derecho al “mínimo vital”, en la que ha señalado la necesidad de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”[2]. En contextos como Latinoamérica, en los que la desigualdad es la regla, no debe perderse de vista la necesidad de materializar la aspiración de asegurar un piso mínimo de dignidad para la sociedad. Existe una conocida postura que señala que, al final del día, “los derechos cuestan”, y que, dado que los recursos son limitados, los ciudadanos no pueden acceder gratuitamente a todo lo que tienen derecho. No obstante, esta sentencia nos muestra, si no la reversión de este principio, al menos un límite delgado: ¿el argumento de que “los derechos cuestan” es tolerable en todos los ámbitos? ¿Qué hay de los grupos más vulnerables, cuya supervivencia depende casi literalmente de la provisión estatal?
Como bien señala la sentencia, estamos frente a un caso de “doble vulnerabilidad” porque el sujeto es un infante que también enfrenta una condición de discapacidad que le impide una inclusión plena en la sociedad y el disfrute de su infancia. Este hecho refuerza el punto anterior y nos habla de un tercer desafío: ¿qué hay de las poblaciones “múltiplemente” vulnerables? A medida que extremamos el argumento, nos acercamos cada vez más a una problemática a la que jueces, burócratas y hacedores de política pública deben responder: la interseccionalidad de las políticas y la transversalidad de las necesidades. En un país en donde la identidad de clase, étnica, de género, entre otras, son motivo de exclusión para numerosos grupos, es necesario avanzar hacia un entendimiento transversal, desde la conceptualización hasta la materialización de la acción del Estado, quien debe ser activo dada la enorme e injusta carga que significa para los ciudadanos más vulnerables el procurarse sus propios derechos y garantías. Como señala la sentencia que aquí analizamos, “los derechos no pueden ser separados de sus titulares”.
Aquí merece la pena señalar, como último desafío, la recurrente dualidad entre los criterios “de forma” y “de fondo”. ¿Qué sucede cuando las principales barreras para el ejercicio de los derechos no son sustantivas sino formales? En la literatura de administración pública existe amplia evidencia sobre el problema de las “cargas administrativas”. Sabemos que, especialmente para los sectores más vulnerables, la relación con la burocracia estatal marca la diferencia entre el acceso o no a sus derechos. Cómo diría Javier Auyero[3], las cargas burocráticas convierten a los ciudadanos en “pacientes del Estado”, lo cual es sumamente problemático, pues la relación con la burocracia hace que los ciudadanos dejen de ser “sujetos activos de derecho” y pasen a ser actores pasivos con amplias cargas que contradicen el sentido de sus garantías constitucionales. La sentencia ofrece un ejemplo muy claro: la jueza de primera instancia que, erróneamente, desestimó el amparo apelando a cuestiones meramente formales y volvió a negar al menor de edad el goce pleno de sus derechos.
Conclusiones
No son pocas las veces proclamamos que, en México, vivimos bajo un “Estado de Derecho”. Ahora bien, para que esta idea tenga legitimidad es necesario no ver al Estado de Derecho como una lejana aspiración, sino como la positivización de los consensos sociales que regulan nuestros valores. El caso que aquí analizamos nos muestra el largo camino que nos separa, muchas veces, entre los ideales y la experiencia cotidiana de los sujetos de derecho. La inclusión, el derecho a la salud, a una infancia plena o a un mínimo vital, son valores a los que nos hemos venido comprometiendo de manera formal y que requieren, todavía hoy, un correlato de acción estatal. La sentencia aquí analizada nació de la vulneración del derecho a la salud y a la infancia digna por parte del Estado. Sin embargo, no estamos “sólo” frente a la falla del Estado en su rol de garante de derechos; estamos frente a la vulneración de los valores sociales que damos por compartidos.
Finalmente, hemos de decir que la progresividad de los derechos debe servir como una herramienta para garantizar el bienestar de todas y todos. Declarar que las personas tenemos derecho al máximo nivel de salud no puede ser una aspiración textual; más bien, debe ser una responsabilidad real del Estado desde el momento en que plasma la norma. De otra manera, los Derechos Humanos, que prometen garantizar la equidad, terminan recrudeciendo inequidades, al hacer alcanzables los derechos sólo para quienes cuentan con recursos para ampararse.
Referencias
Amparo en revisión 57/2019, Min. Eduardo Medina Mora I., OMISIÓN LEGISLATIVA O REGLAMENTARIA PARA DISEÑAR Y EJECUTAR POLÍTICAS PÚBLICAS QUE REGULAN EL USO TERAPÉUTICO DE LOS DERIVADOS FARMACOLÓGICOS DE LA CANNABIS SATIVA, INDICA Y AMERICANA O MARIHUANA ENTRE LOS QUE SE ENCUENTRA EL TETRAHIDROCANNABINOL, SUS ISÓMEROS Y SUS VARIANTES ESTEREOQUÍMICAS LA PARTE QUEJOSA PRECISÓ COMO DERECHOS QUE SE INFRINGIERON, LOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 1, 4, 14, 16 Y 133 CONSTITUCIONALES ROPEMAQ/GAGG. Segunda Sala. Votado por unanimidad el 14 de agosto de 2019. Recuperado en: https://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=249483
[1] Balsera, P. L. Garmendia y A. Arrondo (2017). Las personas con discapacidad, el derecho a la educación y la Convención sobre los Derechos del Niño en América Latina.
[2] Semanario Judicial de la Federación. (1991). Proporcionalidad y equidad son requisitos de naturaleza distinta con los cuales deben cumplir las leyes fiscales. 8va. Época; 3ra. Sala; Tomo VII, febrero de 1991; Pág. 60
[3] Auyero, J. (2011). Patients of the state: An ethnographic account of poor people’s waiting. Latin American Research Review, 46(1): 5-29.