Juan Sánchez Vela, José Maradiaga, Guadalupe Álvarez Rascón y José Gómez
En 2017, se resolvió la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) por la que se ordenaba que el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) debía pagar cerca de 21 millones de pesos de indemnización por el contagio de Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) a un menor en el Centro Médico Nacional La Raza. El contagio ocurrió en el año 2008 cuando el menor se encontraba internado por un trasplante y requirió de una transfusión sanguínea. Al parecer la sangre transfundida al menor no fue descartada según lo indicado en la Norma Oficial Mexicana correspondiente.
De acuerdo con la información de los hechos en la sentencia del 10 de mayo del 2017, sobre la demanda de amparo directo 18-2015 resuelta por la Segunda Sala de la SCJN, el 10 de abril de 2008 el Banco Central de Sangre, al realizar pruebas reactivas a la sangre de la donante A indicó que los resultados reactivos a VIH fueron negativos, por lo que se autorizó el uso de la sangre con la que se contagió a los menores M1 y M2. Fue hasta una segunda donación de la misma donante A, 14 días después, que los resultados reactivos a VIH resultaron positivos.
Desde la primera visita del 10 de abril la donante A respondió negativamente a 4 de los 72 factores analizados en el cuestionario de autoexclusión para la donación de sangre. En estos factores se manifestaba que la donante A tenía perforaciones, había tenido algún tratamiento dental en el último año, había utilizado medicamentos en el último mes y que no se había realizado estudios de laboratorio para SIDA. Sin embargo, el 11 de abril, un día después de que la donante A llenó el cuestionario y de la primera prueba reactiva negativa, el menor, mientras estaba en la Unidad Pediátrica para un trasplante hematopoyético, sufrió de complicaciones que lo llevaron a necesitar de una transfusión y ante la falta de sangre en el Banco se determinó el uso de la sangre de la donante A para la transfusión.
En el 2009 la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) emitió la recomendación 42/2009 que fue aceptada por el IMSS y por la que se le sentenció a cubrir la reparación del daño por el contagio de VIH a los menores M1 y M2 con una cantidad de 1.3 millones de pesos a cada uno, así como el apoyo psicológico y médico de por vida, que les permitieran, en la medida de lo posible, el restablecimiento de las condiciones físicas y psicológicas en que se encontraban antes de la violación a los Derechos Humanos. Para uno de los menores esta cantidad aumentó a 3.7 millones en el 2014 después de la demanda de amparo presentada uno de los quejosos y la sentencia dictada por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA).
El fallo de la SCJN se da como resolución al juicio de amparo directo 18/2015 presentado en contra de la Novena Sala Regional Metropolitana del TFJA. Como resultado de la sentencia, se obliga al IMSS a pagar 11.6 millones por daño moral y 9.3 millones por daño personal, y se obliga al TFJA a dictar una nueva sentencia que contemple la obligación de brindar atención médica gratuita de por vida a uno de los afectados, así como atención psicológica para él y su familia (Animal Político, 2017).
Del análisis de este fallo de la SCJN queremos presentar tres distintos enfoques de posibles implicaciones en política pública:
- La estandarización de la donación de sangre en México;
- El acceso a la justicia y la defensa de los pacientes y usuarios de servicios públicos de salud; y
- La afectación a las finanzas del IMSS y su repercusión en los servicios a otros derechohabientes.
Política Pública de Donación de Sangre
La sentencia revisada resalta la importancia de la reparación del daño en el caso de los perjuicios provocados por parte de algún funcionario público, pero también se extiende sobre la importancia del mejoramiento de los procedimientos para evitar volver a cometer los mismos errores. Esto último bien puede ser materia de política pública, pues, al revisar con mayor detenimiento la situación de los empleados sanitarios que indebidamente utilizaron la sangre potencialmente contaminada, es probable que encontremos fallas operativas que van más allá de la simple negligencia.
En el caso que nos muestra la sentencia, los demandantes pudieron comprobar el contagio debido a que el personal de salud incumplió las normas establecidas, pero el riesgo de contagio existe aún en situaciones donde los procedimientos son seguidos al pie de la letra. En el ámbito médico existe lo que se conoce como un “periodo de ventana”, en el cual una infección reciente de la sangre no puede ser detectada por medio de ninguna prueba. Sumado a esto, la propia naturaleza de la sangre solo permite un periodo muy corto de almacenaje antes de ser utilizada, y puesto que actualmente la única manera de obtener sangre para transfusión es por vía de donación voluntaria, el proceso de donación se debe ser permanente y el riesgo de contagio puede ser minimizado, pero no eliminado por completo.
Así, dada la importancia de la sangre en múltiples tratamientos médicos, la obtención de sangre segura para la transfusión es un problema público que demanda la acción del Estado. En nuestro país la institución encargada de la regulación sobre el manejo de la sangre es el Centro Nacional de Transfusión Sanguínea (CNTS), un organismo desconcentrado dependiente de la Secretaría de Salud y que inició sus actividades en 1982. Las atribuciones del CNTS se encuentran asentadas en el artículo 42 del reglamento interior de la Secretaría de Salud, e incluyen la formulación de políticas, normas oficiales, estrategias y campañas de promoción sobre la donación y transfusión sanguíneas. Sin embargo, cualquiera que haya ido a donar sangre un par de veces en diferentes instituciones médicas podrá comprobar que, en la práctica, no se aplica un procedimiento estándar para la selección de donadores y para la exclusión de la sangre potencialmente peligrosa. De modo que en materia de donación y transfusión de sangre se presentan áreas de acción que deben ser revisadas, con miras a proponer e implementar políticas que mejoren la seguridad de la sangre para transfusión y garanticen la suficiencia de disponibilidad del líquido vital, recordando que nadie está exento de necesitar una transfusión sanguínea en algún momento de su vida.
Acceso a la Justicia y Defensoría de Pacientes y Usuarios de Servicios Públicos de Salud
El caso también expone el acceso diferenciado a la justicia de dos menores que sufrieron el mismo agravio, los padres de uno impugnaron ante la SCJN, con lo cual su hijo recibió una mayor indemnización que el otro menor. Este caso nos muestra un problema público en México sobre las barreras de la desigualdad para acceder a la justicia. Existen instancias del Estado para resolver los conflictos por la vía de la conciliación, por ejemplo, mediante una recomendación de la CNDH; sin embargo, la última instancia siempre puede ser la judicial, a través del amparo.Entonces, el enfoque que se hace relevante en este caso es ¿qué condiciones se requieren para que un individuo, primero, conozcan que existen estos medios de defensa y cuenten con los recursos económicos, de tiempo, e incluso de contactos para interponer un amparo? Existen estudios de investigación, recomendaciones y otros documentos que demuestran que una parte importante de la población no puede acceder a estos mecanismos de justicia por las condiciones socioeconómicas, de discriminación, desconocimiento, entre otras (Fix-Fierro y López-Ayllón, 2001; CIDH,2007). El Estado ha buscado mecanismos mediante la creación de organismos o procedimientos de defensa ante posibles abusos de instancias públicas y privadas: PROFECO, PROFEDET, PRODECON, CONDUSEF, etc.
En el tema de la salud pública, y con mayor relevancia ahora que se quiere implementar una política de sistema universal de salud, la Organización Mundial de la Salud, mediante la Resolución WHA55, exhorta a los países miembros a “favor de que la seguridad del paciente se convierta en una prioridad de salud pública” (OMS, 2004). Esto, mediante la participación de los pacientes y sus familiares, usuarios y ciudadanos; una atención más segura y humana; y la creación de una infraestructura internacional en defensa de la seguridad de los pacientes, la cual podría traducirse en una infraestructura nacional, más allá de únicamente la conciliación entre pacientes y médicos que ya realiza la CONAMED, con un enfoque en una defensoría integral pública de los usuarios de los servicios de salud y seguridad social.
Finanzas del IMSS y Afectación de Derechos
Otra implicación que generan las reparaciones integrales de daños tratan sobre el impacto que causan en la administración pública, particularmente en contextos como el mexicano, donde existe poca experiencia en cuanto a reparaciones por daño moral y personal y el cálculo de los respectivos montos de indemnización (Fernández, 2016). Esta falta de certeza permite que los quejosos demanden por cantidades demasiado altas o que incluso los expertos encargados del peritaje caigan en prácticas corruptas en beneficio de alguna de las partes. Estas prácticas pueden terminar afectando el funcionamiento de las oficinas públicas, que si bien son responsables del daño, también lo son de atender a otros usuarios.
En ocasiones la determinación del monto que debe pagar una administración es inconsistente e injustificado, ya que los quejosos suelen demandar por montos demasiado altos sin haber hecho peritajes para calcular la magnitud del daño moral o personal. Esto podría ser causa y consecuencia de carecer de una cultura de la reparación de daño personal y moral. La falta de demandas y sentencias sobre este tipo de reparaciones ha impedido la consolidación de mecanismos objetivos para el cálculo de los montos que se deben pagar por determinadas categorías de daño. La generación de estos mecanismos permitiría que autoridades y usuarios sean conscientes de los costos que implican cada tipo de daño y evitaría la demanda por montos demasiado altos que afectan los presupuestos de las dependencias responsables del daño.
Por otro lado, si bien en el artículo 109 de la CPEUM queda plasmado el principio de reparación integral, por el cual se busca reducir los límites que pudiesen limitar la reparación integral, las finanzas de la oficina pública responsable del daño deben ser consideradas para cumplir tanto con la reparación al afectado como con la mejora en la eficiencia de sus propias funciones. Tal es el objetivo de la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que, si bien busca delimitar el cálculo de las reparaciones por daño moral y personal respecto al salario de los trabajadores, fue considerada sub inclusiva por dejar fuera aquellos que no tienen un salario. Una condena de reparación por daño personal o moral demasiado alta puede llegar a afectar severamente el presupuesto y la operación de las entidades públicas responsables del pago.
Conclusión
La sentencia de la SCJN hace observable la necesidad de que los
hacedores de políticas públicas entiendan el ambiente en el que sus diseños
serán implementados, y sean capaces de calibrar adecuadamente los riesgos de
cada uno de los actos que la administración pública hace. Es necesario que
agencias como el Centro Nacional de Transfusión Sanguínea ajuste sus políticas,
y tome medidas precautorias para que las violaciones a Derechos Humanos como
las expuestas en la sentencia no vuelvan a ocurrir, para poder cumplir
cabalmente su rol sumamente relevante dentro del sistema de salubridad. Lo que
también se nota es que, si bien hay mecanismos que buscan ejercer coerción
sobre los distintos apéndices de la administración pública para que no cometan
esta clase de errores, estos siguen sucediendo. Además, la coerción es
problemática cuando significa que los servicios de salud que otras personas
reciben se verán afectados negativamente si el IMSS no obtiene fondos
monetarios adicionales para solventar sus gastos operativos. Y, finalmente, se
expone cómo el acceso a justicia es desigual para quienes se ven afectados por
el comportamiento de la administración pública, incluso cuando la CNDH
determina la violación de Derechos Humanos. Son todos problemas emanados de
riesgos que, si bien no pueden ser eliminados, sí pueden ser minimizados, tarea
que requiere de que las agencias como el IMSS apliquen una evaluación continua
a sus procesos más delicados, por los que pueden afectar negativamente de
manera más grave la vida de las personas a las que están creadas para servir.
Referencias
La Corte ordena indemnizar con 21 MDP a un menor que fue contagiado con VIH en el IMSS (2017/05/10). Animal Político. Consultado en: https://www.animalpolitico.com/2017/05/corte-menor-contagiado-imss/
Fernández, A. (2016). La problemática de la reparación del daño por responsabilidad civil en México. En Ángel Gilberto Adame López (coord.), Homenaje al doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez, México.
Fix-Fierro, López-Ayllón (2001). El acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria en Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo 1 (Valadés, D. y Gutierrez, R., Coord.) IIJ-UNAM.
El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales (2007). Organización de Estados Americanos – Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Consultado en: http://www.cidh.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodescindice.sp.htm
Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos (sin fecha). Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Consultado en: https://www.cidh.oas.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodesci-ii.sp.htm
Pacientes en Defensa de su Seguridad (2004). Organización Mundial de la Salud. Consultado en: https://www.who.int/patientsafety/patients_for_patient/statement/es/